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如何處理勞務(wù)外包員工退回

在勞務(wù)外包模式下，用工單位和外包公司要討論如何處理外包員工退回的條款。當(dāng)因勞動者嚴(yán)重過錯退回、勞動者無嚴(yán)重過錯情形下的退回，用工單位和外包公司怎么對員工做退回處理。下面為您一一介紹。

在勞務(wù)外包模式下，不存在退回某個員工的問題，外包公司只需要對業(yè)務(wù)結(jié)果負(fù)責(zé)，至于由誰去完成該結(jié)果，不應(yīng)該由用工單位決定。然而，在派遣轉(zhuǎn)外包的過程中，一方面，基于雙方業(yè)務(wù)模式實際需要，勞務(wù)外包合同中常常存在在一定條件下用工單位可以退回外包員工的條款；另一方面，如果出現(xiàn)外包員工因大量被退回而產(chǎn)生群體性事件，他們往往會將用工單位視為他們的實際雇主（即使這樣的主張在法律上站不住腳）。這使得用工單位和外包公司談判退回條款時，一方面，需要考慮通過協(xié)議約定保護(hù)自己的權(quán)益，另一方面，需要考慮外包公司將來處理員工的難度，并輔導(dǎo)外包公司做相應(yīng)的配套處理。具體而言：

（1）因勞動者嚴(yán)重過錯退回

用工單位需要在勞務(wù)外包合同中和外包公司約定，哪些情形將被用工單位視為嚴(yán)重過錯，因而要將員工退回（可參照用工單位規(guī)章制度中有關(guān)紀(jì)律處分的規(guī)定）。且外包公司需要在和員工的勞動合同中做同樣的約定，必要時，還需將這些約定通過民主程序和公示程序，做成外包公司的規(guī)章制度，以保證將來員工被退回時，外包公司有解除員工勞動合同的依據(jù)。

（2）勞動者無嚴(yán)重過錯情形下的退回

針對一些勞動者沒有嚴(yán)重過錯，但是出于種種原因無法繼續(xù)使用勞動者。用工單位和外包公司需要談判在如下三種情況下，是否可對員工做退回處理，以及外包公司是否應(yīng)及時提供頂崗替換的員工：

員工患病或休其他法定假期時退回。如上所述，用工單位和外包公司就員工患病或休其他法定假期期間的人力成本負(fù)擔(dān)問題有很大的談判空間。用工單位和外包公司同時應(yīng)就員工休病假和其他法定假期期間，用工單位是否可以直接對不能履行職務(wù)員工予以退回，如退回，該員工的成本怎樣負(fù)擔(dān)做出協(xié)議安排；

因外包員工不勝任工作退回。勞動法上，當(dāng)勞動者不勝任工作時，單位需對勞動者進(jìn)行調(diào)崗或者培訓(xùn)，如果仍然不能勝任工作，勞動者才可以解除勞動合同。如果用工單位擬以勞動者不勝任工作為由退回勞動者，需要事先和外包公司明確考核員工服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，相應(yīng)地，外包公司需要求外包員工簽收考核服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)。

因客觀情況發(fā)生重大變化等客觀原因退回。此種情況主要涉及兩種情形：

第一，勞務(wù)外包合同的解除。外包合同在法律性質(zhì)上屬于承攬合同，不同于勞務(wù)派遣合同，承攬合同得隨時解除。在此情況下，外包合同中設(shè)定的合理的條款應(yīng)該是：如果用工單位提出提前解除合同，則需負(fù)擔(dān)提前解除合同所產(chǎn)生的成本。如果勞動者專門為該外包項目所招募，在勞務(wù)外包合同解除的情況下，勞務(wù)外包公司以“客觀情況發(fā)生重大變化”為由解除外包員工的勞動合同，法律風(fēng)險較小。

第二，如果勞務(wù)外包合同不解除，但僅僅退回某些項目或崗位的員工。此時，用工單位需和外包公司明確約定，能夠構(gòu)成項目、崗位取消的情況有哪些（比如說企業(yè)遷址、公司并購、生產(chǎn)萎縮等等）。如果外包公司雇用員工是基于用工單位的崗位或項目需求，在用工單位沒有崗位或項目需求的情況下，外包公司以“客觀情況發(fā)生重大變化”為由解除員工的勞動合同風(fēng)險也不大。

集團(tuán)總部：胡經(jīng)理