勞務(wù)派遣還有用嗎？

首先說(shuō)結(jié)論，勞務(wù)派遣對(duì)于企業(yè)的作用越來(lái)越小，一方面是對(duì)于勞務(wù)派遣的監(jiān)管在加強(qiáng)，另一方面是對(duì)于正式員工的保護(hù)在放松，企業(yè)中使用勞務(wù)派遣的行為更多是一種慣性。勞務(wù)派遣對(duì)于機(jī)關(guān)事業(yè)單位的作用則依舊強(qiáng)勢(shì)，主要是因?yàn)?/span>限制了勞務(wù)派遣使用比例、使用崗位的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，僅適用于企業(yè)，對(duì)于政府和事業(yè)單位并不適用。

（一）對(duì)正式員工法律保護(hù)的放松

08年左右出臺(tái)的一些類勞動(dòng)法律法規(guī)對(duì)于勞動(dòng)者傾斜較大，但是同時(shí)卻遇上了嚴(yán)重的世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，撐不下去的各級(jí)政府很快就通過(guò)執(zhí)行細(xì)則、司法解答等形式變相廢除相關(guān)規(guī)定。比如

1、關(guān)于“無(wú)固定期限合同”

《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見》（滬高法2009（3）號(hào)）規(guī)定：符合簽訂無(wú)固定期限合同的情形，依舊簽訂了固定期限合同的，合同照舊有效。

《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見》（滬高法2009（3）號(hào)）

四、涉及無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的幾個(gè)問(wèn)題

（二）符合訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，但當(dāng)事人訂立了固定期限合同的效力。

勞動(dòng)者符合簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動(dòng)合同的，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條及《實(shí)施條例》第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動(dòng)合同對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力。合同期滿時(shí)，該合同自然終止。

2、關(guān)于“違法解除勞動(dòng)合同支付雙倍補(bǔ)償”

《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見》（滬高法2009（3）號(hào)）發(fā)明了一個(gè)神奇的概念，“瑕疵”不叫“違法”：

《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見》（滬高法2009（3）號(hào)）

八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動(dòng)者支付賠償金的適用范圍

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十八條的適用前提，是勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)履行而實(shí)際上已經(jīng)不再繼續(xù)履行，不包括勞動(dòng)合同本來(lái)就符合解除和終止條件的情況，即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經(jīng)具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知?jiǎng)趧?dòng)者等程序瑕疵的，則用人單位應(yīng)當(dāng)通過(guò)支付相應(yīng)的“代通金”等方式加以補(bǔ)正，但無(wú)需支付賠償金。

違法解除勞動(dòng)合同需要支付兩倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，同時(shí)違法解除必然是提前解除，“代通金”還要不要支付呢？《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》說(shuō)不用。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十五條　用人單位違反勞動(dòng)合同法的規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，依照勞動(dòng)合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算。

3、關(guān)于“同工同酬”

如前文所述，上海高級(jí)人民法院《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見》（滬高法2009（3）號(hào)）以“司法解答”的形式變相推翻了《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于“同工同酬”的規(guī)定。

《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見》（滬高法2009（3）號(hào)）：

十四、如何把握同工同酬的標(biāo)準(zhǔn)

同工同酬是勞動(dòng)法確立的一項(xiàng)基本規(guī)則，用人單位必須嚴(yán)格遵守。但由于勞動(dòng)者存在個(gè)體差異，因此，不能簡(jiǎn)單以不同勞動(dòng)者是否在相同崗位工作作為“同工”的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)綜合考慮勞動(dòng)者的個(gè)人工作經(jīng)驗(yàn)、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對(duì)相同工作崗位的勞動(dòng)者在勞動(dòng)報(bào)酬方面有所差別。

（二）對(duì)勞務(wù)派遣監(jiān)管的加強(qiáng)

2012年頒布的“勞動(dòng)合同法修正案”、2014年初頒布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》、《上海市人力資源和社會(huì)保障局關(guān)于規(guī)范本市勞務(wù)派遣用工若干問(wèn)題的意見》對(duì)于勞務(wù)派遣做了明確而詳細(xì)的限制，如果僅從法律層面考慮，勞務(wù)派遣在大陸已經(jīng)面臨滅頂之災(zāi)。

1、限制使用比例

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條 用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的10%。

在此之前，許多企業(yè)（無(wú)論國(guó)企、私企或外企）都大量使用勞務(wù)派遣，2010年底，全國(guó)的勞務(wù)派遣比例已經(jīng)達(dá)到20%。并且勞務(wù)派遣的使用并非平均分布，如果從分母中扣除大量從不使用勞務(wù)派遣的企業(yè)，這個(gè)比例還更高。如果嚴(yán)格執(zhí)行10%的比例，必然對(duì)這個(gè)行業(yè)帶來(lái)毀滅性打擊。

國(guó)有企業(yè)里的“二等公民”

國(guó)有企業(yè)里的“二等公民”

到2010年底，全國(guó)總工會(huì)經(jīng)過(guò)廣泛調(diào)查統(tǒng)計(jì)獲得的數(shù)據(jù)是，國(guó)內(nèi)勞務(wù)工已經(jīng)達(dá)到6000萬(wàn)。按照國(guó)內(nèi)職工總?cè)藬?shù)大 約3億來(lái)計(jì)算，勞務(wù)工占到職工總?cè)藬?shù)的20%。

一些國(guó)企勞務(wù)派遣用工比例超60% 專家稱應(yīng)警惕-中新網(wǎng)

一些國(guó)企勞務(wù)派遣用工比例超60% 專家稱應(yīng)警惕

一些大型國(guó)有企業(yè)勞務(wù)派遣的用工比例甚至超過(guò)60%，這實(shí)在應(yīng)該引起警惕。

2、限制使用崗位

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條 用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者。

前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)6個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。

將勞務(wù)派遣的使用限制在在“臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位”，接下來(lái)還要將其可操作化。臨時(shí)性、替代性的內(nèi)涵都很清晰、明確，但輔助性崗位“是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位”就有較大的主觀性和解釋空間。

所以最終的操作辦法就是職代會(huì)表決，職代會(huì)定什么是輔助性崗位，什么就是輔助性崗位。

《上海市人力資源和社會(huì)保障局關(guān)于規(guī)范本市勞務(wù)派遣用工若干問(wèn)題的意見》

四、關(guān)于輔助性崗位的問(wèn)題

用工單位要按照《派遣規(guī)定》的規(guī)定，經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定適用勞務(wù)派遣用工的輔助性崗位范圍，并在單位內(nèi)公示。

3、關(guān)于“同工同酬”

如前文所述，雖然法律上很早就規(guī)定了“同工同酬”，但由于內(nèi)涵外延模糊，并且企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況千差萬(wàn)別，導(dǎo)致無(wú)法操作。但是在2012年“勞動(dòng)合同法修正案”、2014年《上海市人力資源和社會(huì)保障局關(guān)于規(guī)范本市勞務(wù)派遣用工若干問(wèn)題的意見》都作了明確的規(guī)定，即“實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法”。

全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》的決定

二、將第六十三條修改為：“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。用工單位無(wú)同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

《上海市人力資源和社會(huì)保障局關(guān)于規(guī)范本市勞務(wù)派遣用工若干問(wèn)題的意見》

三、關(guān)于落實(shí)同工同酬的問(wèn)題

本市用工單位應(yīng)當(dāng)按照《修改決定》關(guān)于同工同酬的規(guī)定，對(duì)派遣員工與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。

所謂“實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法”，就是說(shuō)你不能因?yàn)閱T工是派遣工就給他發(fā)低工資，但你可以因?yàn)樗�的崗位、�?jī)效、工齡等其他原因給他發(fā)低工資。

4、強(qiáng)化處罰

全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》的決定

四、將第九十二條修改為：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬(wàn)元以下的罰款。

勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

相比于原版《勞動(dòng)合同法》，增加了“沒收違法所得”、“罰款”的規(guī)定，逾期不改正的罰款標(biāo)準(zhǔn)也從“每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)”上升到“每人五千元以上一萬(wàn)元以下”。

5、提高派遣公司注冊(cè)門檻

第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議決定對(duì)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》作如下修改：

一、將第五十七條修改為：“經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

“（一）注冊(cè)資本不得少于人民幣二百萬(wàn)元；

“（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和設(shè)施；

“（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；

“（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

“經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門依法申請(qǐng)行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。”

第一版《勞動(dòng)合同法》第五十七條僅規(guī)定不少于五十萬(wàn)元的注冊(cè)資本，修正案不僅提高注冊(cè)資本四倍，更規(guī)定需要進(jìn)行“行政許可”、擁有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和設(shè)置、管理制度等。僅此一條，足以掐死一大批小型派遣公司。

（三）機(jī)關(guān)事業(yè)單位的“勞務(wù)派遣”使用不受絲毫影響

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二條 勞務(wù)派遣單位經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，企業(yè)（以下稱用工單位）使用被派遣勞動(dòng)者，適用本規(guī)定。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》僅對(duì)企業(yè)使用勞務(wù)派遣有效，機(jī)關(guān)事業(yè)單位不是適用范圍，從而絲毫不受上述“10%的比例”、“臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位”或者“同工同酬”的影響。可以想見，在企業(yè)的中勞務(wù)派遣節(jié)節(jié)敗退的同時(shí)，在機(jī)關(guān)事業(yè)單位中，勞務(wù)派遣又將開起第二春。

四、勞動(dòng)者能夠依靠法律解放自己?jiǎn)幔?/span>

法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。雖然隨著形勢(shì)的發(fā)展，統(tǒng)治階級(jí)時(shí)不時(shí)會(huì)向被統(tǒng)治階級(jí)讓步，但是鑒于統(tǒng)治階級(jí)革不了自己的命，從而僅僅依靠法律絕無(wú)法觸動(dòng)最核心的問(wèn)題。

如前文所述，勞務(wù)派遣雖然在企業(yè)中已經(jīng)日漸顯得雞肋，但一半是因?yàn)閷?duì)正式員工保護(hù)的放松，重新在一等公民和二等公民之間達(dá)成了平衡而已。

此外，考慮到我國(guó)的政治自由、法治水平、公務(wù)員隊(duì)伍規(guī)模以及基層政權(quán)的宗族化等等，現(xiàn)行的法律制度能在多大比例上得到認(rèn)真貫徹執(zhí)行是個(gè)很大的問(wèn)題。

最后，法律既無(wú)法消除周期性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，也無(wú)法消除資本追求利潤(rùn)的基本規(guī)律。嚴(yán)格執(zhí)行法律的話，大不了我關(guān)了企業(yè)一走了之，勞動(dòng)者仍然無(wú)法掌握自己的命運(yùn)。

無(wú)產(chǎn)階級(jí)在階級(jí)斗爭(zhēng)的個(gè)過(guò)程中，可以將“反對(duì)勞務(wù)派遣“作為一個(gè)階段的口號(hào)，用以凝聚人心，但歸根結(jié)底必須掌握生產(chǎn)、掌握生產(chǎn)資料。政治上的民主有賴于國(guó)家的公有，經(jīng)濟(jì)上的民主更依靠經(jīng)濟(jì)的公有。

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